■ 대구BBS 라디오아침세상 법률칼럼

■ 법무법인 반석 곽미경 변호사

■ 방송: BBS대구불교방송 ‘라디오 아침세상’ 08:30∼09:00
(대구 FM 94.5Mhz, 안동 FM 97.7Mhz, 포항 105.5Mhz)

안녕하세요 법무법인 반석 곽미경 변호사입니다.

지난시간에는 관습법으로 인정된 분묘기지권의 종류에 대해 알아 보았습니다.

분묘기지권은 조상의 분묘를 수호하려는 관습이 인정되어 다른 사람의 토지에 분묘가 설치되었더라도 그 분묘와 주변의 일정 면적의 땅에 대해서는 사용권을 인정한다는 법리인데요, 이는 토지소유자의 재산권을 과도하게 제한한다는 문제 또한 제기되어 왔습니다.

이러한 문제를 해결하고자 ‘장사 등에 관한 법률’, 이른바 장사법이 2001년 1월 시행되었는데요, 당시 ‘매장 및 묘지 등에 관한 법률’을 전면 개정한 것인데, 분묘의 설치기간을 제한하는 등 묘지증가억제를 위한 제도 등을 마련하기 위한 개정이었다고 합니다.

장사법은 공설묘지, 문중묘지 등 집단화된 묘지에 분묘를 설치하는 경우 분묘 1기당 점유면적이 10제곱미터를 초과할 수 없도록 하고 개인묘지도 묘지면적이 30제곱미터를 초과할 수 없도록 하였습니다. 불법묘지의 연고자가 당해묘지의 이전명령을 받고도 이행하지 않으면 이행강제금을 부과할 수 있는 근거 또한 마련되었습니다.

중요한 것은 장사법에서 토지 소유자의 승낙없이 타인의 토지에 설치된 분묘의 연고자는 그 분묘의 보전을 위한 권리를 주장할 수 없도록 하였고, 토지소유자는 당해 분묘를 관할하는 시장·군수·구청장의 허가를 받아 분묘에 매장된 시체 또는 유골을 개장할 수 있게 되었습니다.

위 규정은 법 시행 이후에 설치된 분묘에 대해 적용되는 것이었으므로, 그 이전에 설치된 분묘에 대하여는 여전히 법원의 해석에 따를 수밖에 없었습니다.

2017년 대법원은 타인 소유의 토지에 분묘를 설치한 경우에 20년간 평온, 공연하게 분묘의 기지를 점유하면 지상권과 유사한 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득한다는 점은 오랜 세월 동안 지속되어 온 관습 또는 관행으로서 법적 규범으로 승인되어 왔다고 하였습니다. 따라서 이러한 법적 규범이 장사법(법률 제6158호) 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 설치된 분묘에 관하여 현재까지 유지되고 있다고 판시하였습니다(대법원 2017. 1. 19., 선고, 2013다17292, 전원합의체 판결 참조).

대법원은 분묘기지권의 시효취득을 우리 사회에 오랜 기간동안 지속되어 온 관습법의 하나로 인정하였는데요, 대법원이 오랜 기간 동안 사회 구성원들의 법적 확신에 의하여 뒷받침되고 유효하다고 인정해 온 관습법의 효력을 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다는 등의 이유로 부정하게 되면, 기존의 관습법에 따라 수십 년간 형성된 과거의 법률관계에 대한 효력을 일시에 뒤흔드는 것이 되어 법적 안정성을 해할 위험이 있다고 하였습니다.

즉, 2017년 판례는 2001년 장사법의 시행으로 타인 소유 토지에 승낙 없이 분묘를 설치할 수 없게 되었지만 2001년 이전에 설치된 분묘의 경우에는 여전히 분묘기지권이 성립될 수 있다는 것이고, 화장률 증가 등과 같이 전통적인 장사방법이나 장묘문화에 대한 사회 구성원들의 의식에 일부 변화가 생겼더라도 분묘기지권에 관한 관습이나 관행이 본질적으로 변경된 것으로 보기는 어렵다는 입장입니다.

따라서 2001년 이전에 설치된 분묘로서 20년간 평온, 공연하게  분묘의 기지를 점유하는 경우 분묘기지권을 시효취득할 수 있다고 보아야 합니다.

감사합니다.